【裁判要旨】
蚂蚁花呗的发行机构并非商业银行（含邮政金融机构），因此，蚂蚁花呗不属于刑法意义上的信用卡，冒用他人蚂蚁花呗的行为不构成信用卡诈骗罪。蚂蚁花呗具备信用卡的表观功能，根据《花呗用户服务合同》约定，冒用他人蚂蚁花呗购物或套现的行为，无需重新签订合同，责任由账户本人负担，因此，冒用他人蚂蚁花呗的行为不构成合同诈骗罪或贷款诈骗罪。冒用他人蚂蚁花呗的行为，在手段上具有隐秘性，直接获取他人蚂蚁花呗账户上财产，因此，该行为符合盗窃罪“秘密窃取他人财物”的特征，应认定为盗窃罪。
案号：一审：（2020）苏1282刑初368号
【案情】
公诉机关：江苏省靖江市人民检察院
被告人：杨磊
2020年3月2日16时，被告人杨磊在本市上海城恒隆商务中心A座339号内，利用帮助王振岗办理网贷之机，伙同郭玉峰（另案处理）使用王振岗手机支付宝扫描陆勇刚的收款码，并谎称代办网贷需要输入支付密码，由王振岗输入支付密码后，窃得其支付宝花呗内的人民币5800元，被告人杨磊分得人民币5600元，郭玉峰分得人民币200元。
被告人杨磊归案后如实供述自己的罪行。
【审判】
江苏省靖江市人民法院经审理认为：被告人杨磊以非法占有为目的，与他人结伙，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法处罚。被告人杨磊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨磊自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人杨磊已退出违法所得，且有悔罪表现，故酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人杨磊犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚以及从宽处理的理由成立，量刑建议适当，本院予以支持。根据被告人杨磊的犯罪情节、悔罪表现，结合靖江市司法局出具的调查评估意见书，同时考虑对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故给予其一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决被告人杨磊犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人杨磊未上诉，该判决已生效。
【评析】
本案主要争议焦点在于杨磊冒用他人蚂蚁花呗行为如何定性。实践中有以下几种观点：
1.信用卡诈骗罪。蚂蚁花呗具有先消费、后付款的信用贷款功能，并且可以在线上线下许多消费领域使用，这与信用卡功能相同。蚂蚁花呗的服务商是重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司，属于“其他金融机构”。根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，蚂蚁花呗应认定为信用卡，盗刷蚂蚁花呗的行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。实践中，部分法院持有此种观点，如被告人孙某用事先窃取的毕某支付宝密码多次登录毕某支付宝账号，通过透支毕某的花呗、借呗及支付宝银行卡等方式，盗刷毕某资金共计69864.58元，法院以信用卡诈骗罪判处孙某有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
2. 贷款诈骗罪。蚂蚁花呗的服务商是重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司，属于“其他金融机构”，也是适格的小额贷款发放主体。犯罪分子盗刷他人信用卡套现的行为，实质上是假冒被害人名义与蚂蚁花呗服务商签订贷款合同，蚂蚁花呗服务商基于错误认识按照花呗协议约定将钱款支付给“第三方商家”。因此，犯罪分子主观上具有非法占有目的，客观上冒用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪。张明楷认为：虽然冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪，也属于冒用他人名义签订合同，因而符合合同诈骗罪的成立条件，但由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。实践中部分法院持有此种观点，如被告人周某采用冒用陈某支付宝账户操作蚂蚁花呗的方式消费10000余元，该案以盗窃罪提起公诉，一二审法院均认定为贷款诈骗罪。
3.盗窃罪。蚂蚁花呗作为蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品，既不是信用卡，也不属于刑法意义上的信用卡。基于花呗协议约定，他人操作账户行为将视为花呗账户本人的行为，责任也由花呗账户本人承担。因此，蚂蚁花呗服务商并非被诈骗对象，而花呗账户本人才是受害者。犯罪分子通过欺骗或其他手段获取花呗账户密码后，花呗账户上资金权益仍由花呗账户本人享有。犯罪分子通过秘密刷码手段直接获得花呗上钱财，因此应认定为盗窃罪。实践中，大多数法院将该行为认定为盗窃罪。
笔者认为，被告人杨磊的行为属于冒用他人蚂蚁花呗，应定性为盗窃罪。理由如下：
1.蚂蚁花呗在法律属性上不是刑法规定的“信用卡”。
根据1999年1月5日《银行卡业务管理办法》第二条规定，本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。商业银行未经中国人民银行批准不得发行银行卡。
出于网络经济时代对小微小额贷款的需求，蚂蚁金服试图发行信用卡。2014年3月11日，阿里巴巴宣布和中信银行合作正式发行网上信用卡，但2014年3月14日中国人民银行下发紧急文件叫停支付宝等虚拟信用卡产品。
蚂蚁金服没有发行信用卡的资质，只能根据现行法律和互联网技术推出功能上等同于信用卡的蚂蚁花呗。2015年4月，蚂蚁花呗正式上线。虽然表面上看，蚂蚁花呗和信用卡一样具有先消费后支付的信用贷款功能，但本质上花呗是蚂蚁金服推出的一款消费信用贷产品，只是通过协议等现行合法方式结合互联网手段，事实上实现信用卡的基本作用，并不是信用卡。蚂蚁花呗不属于全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释中的“电子支付卡”的一种。刑法特别规定冒用信用卡的行为构成信用卡诈骗罪，但对于冒用具有信用卡功能的蚂蚁花呗，刑法没有特别规定。因此，冒用他人蚂蚁花呗的行为不能认定为信用卡诈骗罪。
2.盗刷他人蚂蚁花呗的行为不构成贷款诈骗罪。
蚂蚁花呗是网络经济的产品。账户本人使用蚂蚁花呗，与蚂蚁花呗服务商签订了《花呗用户服务合同》。蚂蚁花呗服务商根据收到的用户指令、预先设定的程序编码向第三方（卖家）提供“授信资金”。该合同第六条权利和义务1.2中载明“在本服务中，指定支付宝账户的操作行为将视为您本人的行为，如开通服务、消费交易、查询记录、进行还款等，您将承担该等行为的相应法律后果，故切勿向他人泄露前述信息……您不会仅以未使用密码或扫脸等验证手段为由拒绝承认使用过授信资金或还款。”
网络上的蚂蚁花呗，如同现实社会的银行卡和自动取款机。用户向银行贷款或申请信用卡，需要与银行签订合同，银行将贷款或额度资金发放在用户银行卡上，用户可以凭银行卡在自动柜台机随意支取。他人冒用银行卡支取资金的行为显然不构成合同诈骗罪或贷款诈骗罪。
同样，蚂蚁花呗用户签订《花呗用户服务合同》，取得授信额度后，便获得了授信额度对应的财产性权益。用户并无实物银行卡，而由蚂蚁花呗服务商代持贷款，在蚂蚁花呗账户上显示额度。值得注意的是，如同信用卡一样，蚂蚁花呗用户取得额度时，不会再重新签订合同，风险也已经转移到账户本人。蚂蚁花呗账户本人可以凭支取指令（账户名、密码等）随时支配该财产性权益来获得商品。因此，冒用蚂蚁花呗的行为具有欺骗性质，但该行为是合同之后的行为，犯罪分子支取贷款也无需与蚂蚁花呗服务商签订新的合同。蚂蚁花呗服务商只是根据账户密码等指令发放资金，自然不是被骗对象，账户本人才是受害人。冒用他人蚂蚁花呗的行为不能认定为合同诈骗罪，也自然不构成贷款诈骗罪。
3.盗刷他人蚂蚁花呗的行为应认定为盗窃罪。
账户本人与蚂蚁花呗签订协议之后，授信额度对应的财产性权益已经为账户本人所有。如前论述，蚂蚁花呗在功能上等同于信用卡，但不是信用卡。该财产性权益如同信用卡一样可以购买商品。犯罪分子通过欺骗手段获得被害人花呗账户的密码，此时，被害人的财产权益并未损失，因此，欺骗获取密码的行为不构成诈骗罪。在后续行为中，犯罪分子在被害人不知晓的情况下，用被害人蚂蚁花呗扫描第三方付款码进行消费或者套现，致使犯罪分子取得对应的财物，而账户本人对蚂蚁花呗服务商负有债务。这种采用了秘密窃取手段，直接获取了被害人的钱款，这符合盗窃罪的犯罪构成。因此，冒用他人蚂蚁花呗的行为应认定为盗窃罪。